Acordo de delação não é invulnerável à Justiça, por Afrânio Silva Jardim
Parodiando o ministro Herman Benjamin, não irei ao enterro do nossos sistema de Justiça Criminal. Nego-me a comparecer ao seu velório e a carregar o seu caixão.
Tenho enfatizado que o instituto da “Delação Premiada” tem de ser concebido dentro do sistema processual penal vigente em nosso pais, respeitando as normas do Direito Penal e da Lei de Execução Penal.
Aqui, em se tratando de Direito Público, é absolutamente inconcebível o “negociado sobre o legislado”. As normas do Direito Público são cogentes e não podem ser afastadas pelos contratos (acordos de cooperação premiada).
É importante notar que o STF vai dar um “cheque em branco” para todos os Promotores e Procuradores da República do Brasil, sem controle efetivo. Notem que a polícia também está autorizada, pela lei n.12.850/13, a fazer os acordos de cooperação premiada (sic).
Será natural que a população desconfie das “escolhas” (poder discricionário) daquele órgão do Ministério Público. Outorgar poder demasiado a uma instituição não a fortalece, mas, ao contrário, pode fragilizá-la.
Não podemos conceber o “acordo de cooperação premiada” com os olhos voltados para o sistema vigente nos Estados Unidos. O nosso sistema processual está lastreado nos princípios da “civil law”, vale dizer, sistema romano-germânico. Aqui vigora o princípio da legalidade.
Insegurança jurídica não é permitir que o juiz (ou tribunal) da condenação possa aferir a legalidade e constitucionalidade das cláusulas constantes do acordo de delação premiada. Insegurança jurídica é permitir que um negócio jurídico processual possa afastar a incidência das regras do Código de Processo Penal, do Código Penal e da Lei de Execução Penal.
Ressalto, ainda, que o “controle” é a “palavra-chave” no Estado Democrático de Direito. Nele, ninguém pode ter poder ilimitado.
Nem mesmo no Direito Privado se admite que a autonomia da vontade possa prevalecer sobre as regras do Direito Público. Não se pode dispor do que é indisponível, consoante a Constituição e demais regras do sistema normativo.
Um criminoso não pode negociar a sua pena ou regime de cumprimento de pena, sem a chancela ativa e efetiva do Poder Judiciário. No processo penal, o que se executa não é o negócio jurídico, mas sim a sentença (ou acórdão) condenatória. Aqui não há execução penal por título extrajudicial !!!
Na hipótese do prêmio de “não denunciar”, deve ser aplicada a regra do art.28 do Código de Processo Penal, para que exista algum mecanismo de controle, embora a última palavra seja do órgão de cúpula do Ministério Público, como é próprio do sistema processual acusatório. Nos casos da competência originária dos tribunais, nesta hipótese de “não denunciar”, temos de aceitar o controle através da ação penal privada subsidiária da pública, prevista no art.5, inciso LIX, da Constituição Federal.
Por derradeiro, não se pode tirar a legitimidade do ofendido de um delito de recorrer para outro grau de jurisdição, seja da decisão judicial que homologa o acordo, seja da sentença penal posterior ao acordo. Isto está permitido no Código de Processo Penal. Também ele terá legitimidade para ações autônomas que visem a anular ou declarar nulo o acordo de delação premiada, segundo anulabilidades ou nulidades previstas na legislação que trata dos negócios jurídicos em geral.
O STF pode estar criando “um monstro”, principalmente por se abster de prestar a inafastável e indeclinável atividade jurisdicional.
*Afrânio Silva Jardim, promotor aposentado, é professor associado de Direito Processual Penal da Uerj. Mestre e Livre-Docente em Direito Processual
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